東京地方裁判所 昭和３３年（特わ）３６５号 判決 1960年8月17日
主文
被告人等を各懲役三月に処する。但し、被告人等に対しては、この裁判確定の日から一年間右各刑の執行を猶予する。
訴訟費用中証人片田ワイに支給した分は、被告人柳沢の負担、証人山崎正昭に支給した分は、被告人小倉の負担、証人古島国代、同井上栄寿に支給した分は、被告人岡の負担、証人南雲健一郎、同片桐庄平に支給した分は、被告人粟村の負担、証人富樫繁夫、同鈴木登に支給した分は、被告人柳沢、同小倉、同福井、同児島、同岡の平等負担、証人南波英夫、同無着成恭、同松尾隆男、同丸木俊子、同阿部行蔵に支給した分は、被告人等全員の平等負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人等は、いずれも日本人であるところ、
第一、被告人柳沢は、昭和二十七年十月下旬頃長崎県長崎港から、有効な旅券に出国の証印を受けないで、中華人民共和国（以下中共という）におもむく意図をもつて「第三高浜丸」という小型漁船に乗船して出国し、
第二、被告人小倉は、同年九月頃同港から、有効な旅券に出国の証印を受けないで、中共におもむく意図をもつて、「日進丸」という小型漁船に乗船して出国し、
第三、被告人福井は、同月頃同港から、有効な旅券に出国の証印を受けないで、中共におもむく意図をもつて、同船に乗船して出国し、
第四、被告人児島は、同月頃同港から、有効な旅券に出国の証印を受けないで、中共におもむく意図をもつて、同船に乗船して出国し、
第五、被告人岡は、同年九月か十月頃同港から、有効な旅券に出国の証印を受けないで、中共におもむく意図をもつて、小型漁船に乗船して出国し、
第六、被告人栗村は、昭和二十八年四月下旬頃から同年七月下旬頃までの間に、有効な旅券に出国の証印を受けないで、本邦内から、本邦外の地域におもむく意図をもつて出国し、
第七、被告人小林は、同年三月下旬頃から同年七月下旬頃までの間に有効な旅券に出国の証印を受けないで、本邦内から、本邦外の地域におもむく意図をもつて出国し、
第八、被告人村越は、同年四月下旬頃から同年七月下旬頃までの間に、有効な旅券に出国の証印を受けないで、本邦内から、本邦外の地域におもむく意図をもつて出国し
たものである。
（弁護人の主張に対する判断）
（一） 公訴事実不特定の主張について
弁護人は、「本件各公訴事実中被告人粟村、村越、小林に関する部分については、三ヵ月あるいは四ヵ月という期間で出国の時期が指示されているだけで、出国の場所も方法も具体的に明らかにされていないから、公訴事実が特定しているとはいえない。したがつて、公訴棄却の判決をすべきである。かりに公訴事実としては一応特定しているとしても、証拠調の結果結局出国の時期、場所および方法が明確にされなかつたわけであるから、犯罪の証明がないものとして無罪の判決をすべきである。」旨主張する。
先に当裁判所は、短いもので一年以上、長いものでは六年以上という期間をもつて出国の時期が指示された同種の事件について公訴事実が特定されていないとして公訴棄却の判決をした（福永嘉三ほか十一名に対する昭和三十五年二月二十六日の判決参照）が、これは、看視の眼をくぐつての出国の困難性等を考慮するとしても、右のような長い期間には二回以上の出国の蓋然性（すなわち、相当高度の可能性）がないといえず、最小限度一回的な事実として表示されるべき公訴事実の特定に欠けるところがあると認めたからである。右の観点からすると、事案の性質上二回以上の出国の蓋然性を認めることが困難な、三ヵ月あるいは四ヵ月という短い期間で出国の時期が指示されている前記各公訴事実については、不充全ながらこれを特定していると認めるほかはない。公訴事実を特定していると認める以上は、これについて証拠調をすることができるのはもちろん、証拠調の結果にもとづき、その事実をそのまま認定することもできると解するのが相当である。訴訟法上公訴事実が特定しているというのは、まさに右の意味である。したがつて、この点に関する弁護人の主張は採用できない。
（二） 憲法違反の主張について
(1) 弁護人は、旅券法第十三条第一項第五号、第十九条第一項第四号は出国の自由を保障する憲法第二十二条第二項に違反して無効であり、右旅券法の規定を前提にする出入国管理令第六十二条第二項、第七十一条も同様に解すべきであると主張する。そしてその論拠として出国の自由が言論、集会、信教、学問の自由等とともに自然的基本権に属すること、したがつて、これに対する制限は、明白かつ現在の危険が存する場合にだけ許されるもので、明確な基準によつてされなければならないこと、この制限の原理として判例の援用する「公共の福祉」という概念があいまいであつて、立法者に都合のよいように解釈されていること等を指摘し、右の観点から旅券法の前記規定が合理性、明確性を欠いて違憲であるとし、これを前提とする出入国管理令の前記規定も違憲無効である旨を強調する。
弁護人の主張は、種々の点で示唆にとみ、傾聴に値いするものをふくんでいる。
ただ最高裁判所（以下最高裁という。）の判決によると、「出入国管理令第六十条第二項は、出国それ自体を法律上制限するものではなく、単に出国の手続に関する措置を定めたものであり、事実上かかる手続的措置のために外国移住の自由が制限される結果を生ずるような場合があるとしても、同令第一条に規定する本邦に入国し、又は本邦から出国するすべての出入国の公正な管理を行なうという目的を達成する公共の福祉のため設けられたものであつて合憲性を有するものと解すべきである。」とされ（昭和三十二年十二月二十五日最高裁判決）、同令適用の前提となる旅券法第十三条第一項第五号の規定も何ら違憲でないとされているのである（昭和三十三年九月十日最高裁判決参照）。多数の高等裁判所（以下高裁という。）の判決も同じ観点に立つている。結局出入国管理令第六十条第二項第七十一条を合憲であるとする解釈は、判例法上ほぼ確立しているといわなければならない（新潟県条令に関する昭和二十九年十一月二十四日付最高裁判決の見解も、前記最高裁の判決に矛盾するとはいえない。この点については、東京都公安条令に関する昭和三十五年七月二十日付最高裁判決参照）。そうだとすると、この問題については、なにびとも判例の立場を十分に尊重する必要があると思われる。
果して判例の立場は、弁護人のいうように、それを無視し、それに反する判断をしなければならないほど不合理なものであろうか。
たしかに出入国の自由は、弁護人主張のとおり、憲法で保障された重要な基本権の一つであつて、「公共の福祉」の名のもとに軽々しく制限することの許されないものである。したがつて、立法にあたつても、周到細心の注意を払い、いささかも乱用されることのないように、その制限は必要最小限度にとどめ、明確な基準によることが望ましい。また国際間の平和を確立し、各国民が自由に往来することができるようにすることは、われわれ国民の心からの念願である。しかし、現実に各国の間に鋭い利害の対立があり、いまだ国交さえ回復していない国がある状勢のもとにおいては、わが国としても、対外対内の諸関係を考慮して合理的に出入国の管理をする必要があるであろうから（出入国管理令第一条参照）、わが国民の出国の手続を前記各法令所定のような方法で規制するとしても、直ちに憲法第二十二条第二項に違反すると断ずることは困難である。なぜなら旅券法や出入国管理令の関係条文には、できるかぎり明確を期そうとする意図がうかがわれ、その内容は、――これに対し批判の余地はあるであろうが、――違憲無効とみられるほど、すなわち「出国の自由」という基本権自体を侵害するほど、あいまいな、不合理なものとは考えられないからである。なお、弁護人の抵抗権に関する主張は、法令の違憲無効を前提とする主張なので、その内容の当否について論ずるまでもなく、これを容認することはできない。以上の理由で、この点に関する弁護人の主張も採用しない。
(2) 弁護人は、「出入国管理令第六十条は、旅券の性質およびその制度からみて出国を確認するだけの単純な行政上の管理手続で、そのけ怠は一般行政罰をもつて規制されるべきであるのに、出国の手続違反に対し、同令第七十一条で一年以下の懲役若しくは禁こ又は十万円以下の罰金を科しているのは、一般の行政罰に比しはなはだしく均衡を欠いている。したがつて同令の右規定は、憲法第三十一条に違反して無効である。」旨主張する。
出入国管理令は出入国の公正な管理を目的として制定された一種の行政法規と解されるから、同令所定の制裁も、行政法規の実効性を確保するために科せられる、いわゆる「行政罰」に属するものと認められる。しかし「行政罰」にも、周知のとおり、懲役、禁こ、罰金等のいわゆる「刑罰」（刑法九条参照）と「刑罰」でない「過料」とがある。刑罰、過料のいずれを科するかは、違反行為の種類、性質その他諸般の事情を考慮して慎重に決せられるべきことであつて、単に手続違反的な行為であるからといつて、絶対に刑罰を科することが許されないわけではない。（古物営業法第十七条、第二十九条、道路交通取締法第九条第三項、第二十九条第一号等参照）。かような観点からと思われるが、現に出入国管理令においても、ある場合には、懲役もしくは禁こまたは罰金を（同令七〇条、七一条、七三条）、ある場合には懲役または罰金を（同令七二条）、ある場合には罰金を（同令七五条）、更にある場合には過料を科する（同令七七条）ものとしているのである。同令第六十条第二項違反の行為に刑罰を科することの当否、あるいはその刑の軽重については、種々の考え方があるであろうが、同令第七十一条所定の刑が一般の行政罰に比しはなはだしく均衡を欠いているとはいえない。かりに均衡を欠いているとしても、憲法第三十一条に違反して無効であるとはいえない。なぜなら憲法第三十一条は、罪刑法定主義の原則を宣明するとともに、刑罰を科する手続が法律により妥当に定められるべきことを明示したにすぎないものであつて、実体的刑罰の種類、内容、均衡等まで保障するものとは考えられないからである。弁護人の主張は、理由がない。
（三） 正当行為ないし超法規的違法阻却事由の主張について
弁護人は、「本件出国当時国際情勢は極度に緊張し、特に朝鮮動乱は第三次世界大戦に発展する危険をはらんでいたので、これを防止し、世界および極東の平和を維持増進するためには、どうしても世界の平和愛好者と提携し、アジア地域における平和勢力の拠点である中共国民との友好親善を深め、ひいては東西の文化交流、日ソ、日中の国交回復の実現を促進することが緊要であると確信して中共に渡港したのである。ところが日本政府は、中ソ両国向けの旅券の発給を不当にも全面的に拒否しており、被告人等から旅券の発給を申請しても拒否されることは明白であつたので、やむをえず所定の手続を経ないで出国したのである。本件出国は、前記の目的達成のための正当な行為と認められるから、刑法第三十五条によつて違法性を阻却されるべきである。かりにそうでないとしても、被告人等の出国によつて保護しようとした法益は、出入国管理令違反の結果侵害されるべき法益に比較してきわめて大きいから、被告人等の所為には超法規的違法阻却の事由がある。」旨主張する。
裁判所は、被告人等の出国の動機についてまで疑いをさしはさむ気持はない。恐らく被告人等としては、世界平和の確立、日中、日ソの出交回復のため本件行為にでることを正当な、しかもやむをえないことと確信していたであろう。しかし、世界の平和、善隣友好を望むことが大多数の国民の声であり、疑う余地のない正しい目的であるとしても、当時の緊迫した異常な国際状勢のもとにおいて、世界の平和とわが同の安全とを守るのに、具体的にどうすることが最善の策であるかについては論議のわかれていたところであり、わが国としては、国際連合の動き、中ソ以外の諸国との関係等も冷静かつ慎重に考慮しなければならない立場にあつたと思われる。かような事情を背景に検討すると、被告人等が正当であると確信していた目的も、――これを達成する方策との関連において考察するとき――被告人等が所定の手続を経ないで出国することを全面的に正当化するほど、客観的合理性をそなえていたものとは認めがたい。
また被告人等の行為が客観的にやむをえないものと認められるかどうかについては、法の予想する平均人、すなわち、通常人を基準にして考察するほかないが、当時中共等におもむくことについて旅券の発給を受けることがきわめて困難であつたにせよ、通常人であるならば、旅券の発給が受けられない場合には、出国を思いとどまるのが普通であるから、被告人等の行為を客観的にやむをえないものと認めることは困難である。最後に超法規的違法阻却事由の存否については、被告人等が本件出国によつて保護しようとしたと主張する法益は、観念的であつて具体性に乏しく、証拠調の結果に徴しても、被告人等が国外において実際にどのように行動し、どのような成果をあげたかは明らかにされていないのであるから、被告人等が出国によつて保護しようとした法益と出入国管理令違反によつて侵害された法益とを比較し、前者が優越していると断定することはできない。以上の理由で、正当性ないし超法規的違法阻却事由に関する弁護人の主張も採用しない。
（四） 公訴の時効完成の主張について
弁護人は、公訴時効制度およびその停止事由等から合理的に解釈すると、刑事訴訟法（以下刑訴法という。）第二百五十五条第一項前段の「犯人が国外にいる場合には、時効は、その国外にいる期間その進行を停止する。」との規定は、捜査官において公訴時効の期間内に犯罪の発生およびその発生を覚知してこれを訴追しうる状況にあることを要件とするものであるから、被告人柳沢および岡については、すでに時効が完成しているといわなければならない。なぜなら捜査官が、柳沢等の出国の事実を知つて捜査を開始したのは、その帰国直前の昭和三十三年七月上旬頃で、そのときまでに三年の時効期間は経過しているからである。」旨主張する。
弁護人の主張に理由があるかどうかを検討するため、公訴時効制度の本質から簡単に説きおこすこととする。思うに、刑の時効が判決によつて確定された刑罰権を消滅させるものであるのに対し、公訴の時効は、未確定の刑罰権を消滅させるものである。両制度ともに、基本的には、時効制度一般に共通な理想を追うものとして、一定期間継続した事実状態の尊重を存在理由とするが、公訴の時効においては、未確定の刑罰権の消滅という実体法上の事由が訴訟法に反映して消極的訴訟条件、すなわち、実体裁判を阻止する事由とされているのである。再言すると、公訴の時効の本質は、あくまで、犯罪の社会的影響が日時の経過によつて微弱化しこれを問題にすることが、かえつて社会の利益に反するという実体的な点に求められなければならないが、同時に、これには、日時の経過による証拠の散逸という訴訟法的な配慮も加えられるということになるのである。かような本質をもつ公訴の時効（以下単に時効という。）は、現行法上、犯罪行為の終つたときから進行を開始し（刑訴法二五三条）、一定の期間を経過することによつて完成する（同法二五〇条）とされているが、その間捜査官において犯罪発生またはその犯人を覚知したかどうかを全く問わないとされているのである。（したがつて、極端な場合には、犯罪そのものの発生さえ覚知されないうちに、時効が完成するということもありうるであろう。）
刑訴法によると、時効停止の事由とされているのは、(1)公訴の提起があつた場合（同法二五四条）、(2)犯人が国外にいる場合（同法二五五条一項前段）、(3)犯人が逃げ隠れているため有効に起訴状の謄本の送達若しくは略式命令の告知ができなかつた場合（同項後段）であるが、(2)の場合には、犯人が「国外にいる間」、(3)の場合には犯人が「逃げ隠れている間」それぞれ時効の進行が停止するとされている。
右(1)の場合が原則であり、(2)および(3)の場合が例外的なものと考えられている。しかし、前記時効制度の本質に照らすと、結局時効は、確定前の刑罰権を消滅させるという形で「事実状態の尊重」に仕えようとするものであるから、この根本に反しないかぎり、時効期間進行開始の時期、時効期間の長短、時効停止の事由等をどう定めるかについては、相当幅広い考慮の余地があり、理論的には、時効停止の事由についても、これを拡張しもしくは緩和すること、または逆に限定しもしくは厳格にすること、たとえば、犯人が国内にいる場合は犯人が逃げ隠れていることを無条件に時効停止の事由とすること、犯人が、国外にいる場合には犯人が犯行発覚後国外に逃亡したときだけを時効停止の事由とすること等も十分に可能である。
ともあれ、(1)の場合に時効の進行が停止するものとされているのは、理論上実際上当然のことであつて、何らの説明を要しない。これに反し、(2)および(3)の場合については、その根拠について若干の説明を要する。まず(3)の場合は、犯人の不当な行為によつて正当な国家権力の発動として行なわれる公訴権の行使が阻害される危険を防止しようとするものであつて（同法二七一条四六三条参照）、(1)の場合の思想をうけつぐものといえる。換言すると、(3)の場合にも、犯罪および犯人の覚知を前提とする公訴の提起が重要な意味をもつているのである。ところが、(2)の場合は、右の二つの場合と趣きを異にし、時効の停止と公訴の提起との関係は全然明らかにされていない。すくなくとも規定の体裁上は、前二者との間に、ある程度異質的なものが感ぜられるといつても過言ではない。この点をとらえ、すべての時効停止の事由を(1)の場合を基本にして統一的に理解しようとする観点から、最近大阪地裁の判決は(2)の場合も、「犯人が国外にいる」という客観的事実だけでは足りないものとし、多少条文の字句には反するが、「捜査官において犯罪を覚知し、これを訴追しうる状況にあること」（昭和三五年二月九日大阪地裁第五刑事部の判決）あるいは「捜査官において公訴の提起をしようとしたが、犯人が国外にいるためこれをなしえなかつた状況」（同年二月十五日大阪地裁第三刑事部の判決）を要するとしたのである。弁護人も右の判決を援用し、ほぼ同じ見解を主張している。この解釈は、従来漠然と考えられていたことを深く掘りさげている点において注目されるべきであり、その内容には啓発されるものがある。しかし、この説の主張する前記の条件は「訴追しうる状況」とか、「公訴の提起をしようとしたが……なしえなかつた状況」とか等、主として捜査官の主観に関することで、明確を欠き、この認定については種々の困難が予想される。(2)の場合にこのような条件を付すると、(1)および(3)の場合に比し、時効停止の事由があいまいになることは疑いない。思うに、いつ時効が進行を開始するか、進行した時効がいつ停止するか、いつ時効が完成するか等は、基本的な訴訟条件に関することで、訴訟法上決定的な意義を有することである。したがつて、これらのことは、個々の場合に一々問題になり、紛争を生ずることがないように、できるだけ客観的に、あらかじめ明確に規定されていることが望ましい。ただ、「犯人が国外にいる場合」を無条件に時効停止の事由とすることが大阪地裁の判決のいうように、時効制度の本旨に反し、はなはだしく不合理であるならば、その場合には、多少条文の字句に反しても、また前記明確性の理想を犠牲にしても、合理的解釈を打ち立てるようにしなければならない。しかし、「犯人が国外にいる場合」を無条件に時効停止の事由とすることがそれほど不合理であるとは思われない。刑訴法施行以来今日に至るまでわが国がおかれている政治的外交的環境は暫くおき、その地理的環境だけを考慮するとしても、犯人が国内にいる場合と国外にいる場合とでは根本的に事情を異にし、わが国の捜査権は、実際上国外にいる犯人には、及びえない状況にある。「犯人が国外にいる」場合には、犯人が国内で罪を犯したのち国外に逃亡し、あるいは転勤等の事由で移住した場合、国外で刑法第二条から第四条までに定める罪を犯した者がそのまま国外にいる場合、違法に出国する罪を犯した者が引きつづき国外にとどまつている場合等種々の場合があるが、いずれの場合も、犯人の追及、資料の収集等は困難をきわめると思われる。その困難は、犯人が国内で逃げかくれている場合に比し、はるかに大きく、捜査官による犯罪または犯人の探知さえ至難なことがないとはいえない。したがつて、立法論としては、右の特殊事情を重視し、しかも一律明快な解決を期するという建前から、特定の場合に生ずるおそれのある若干の不合理（たとえば、国外犯を犯した者が国外にとどまつているかぎり何年たつても時効にはかからない、国内で罪を犯した者が時効期間満了の直前に転勤等の事由で国外におもむいた場合も、普通ならば時効にかかるべきものが時効にかからなくなる等の不合理）、(1)および(2)の場合との多少の不均衡（たとえば、一方が犯罪および犯人の覚知を前提とする公訴の提起と不可分の関係にあるのに、他方がそうでないという不均衡等）に眼をとじ、「犯人が国外にいる場合」には無条件に時効の進行を停止すべきであるとする議論も、十分に成り立つ。なぜなら通常予想される一般的事例を念頭において実際的に規定するか、それとも稀有の事例をも念頭において理論的にこまかく規定するかは、結局立法政策の問題に帰するからである。（まえの場合に例外的に生ずる不合理は、個別的に解決するほかはない。この解決方法は、起訴便宜主義の妥当な運用にゆだねられているものと解される。刑訴法二四八条参照。）このように考えてくると、刑訴法が立法当時のわが国の事情等をも考慮し、まえの立場をとつたとしても、それほど不合理であるとはいえない。そうであるとすると、「犯人が国外にいる場合」とは、これを文字どおり解釈し、何らの条件を付しないのが最も自然な素直な解釈であると思われる。立法者の真意もここにあると信ずる。ただ人権の保障を強調する大阪地裁の判決および弁護人の主張には傾聴すべきものがあり、立法政策の問題としては、前記の条件を付することも考慮に値いする。しかし、その場合には、右の条件の存否について、一々紛争の生ずる余地などないように、同条件を一層明確にして規定する必要があると考える。要するに、大阪地裁の判決および弁護人の主張のように解することは、立法にまつべきことを解釈によつて達成しようとする疑いが強く、解釈の限度をこえたものといわざるをえないのである。
本件において、被告人等は、各判示の時期に所定の手続をへないで出国し、それからひきつづき、昭和三十三年七月十三日帰国するまで国外にいたと認められるので、その間被告人等に対する時効は、その進行を停止していたものと認められる。したがつて、本件公訴の提起当時、被告人等の帰国後進行を開始した時効が完成していなかつたことは、明白である。以上の理由で、この点に関する弁護人の主張も採用できない。
（法令の適用）
法律に照らすと、被告人等の判示所為はそれぞれ出入国管理令第六十条第二項、第七十一条に該当するから、所定刑中いずれも懲役刑を選択し、その刑期範囲内で被告人等を各懲役三月に処し、刑法第二十五条第一項を適用してこの裁判確定の日から一年間右各刑の執行を猶予し、訴訟費用は刑事訴訟法第百八十一条第一項本文により主文第三項掲記のとおり被告人等にそれぞれ負担させることとする。
（量刑の事情）
被告人等が主観的に自己の行為の正当性を確信していたとしても、前記のとおり、その行為が客観的に違法であり、有罪であると認められる以上、被告人等も、それ相応の責任をまぬがれることはできない。近時一部に、正しくないと考える法律には従う必要がないとするような風潮あるいは目的を達成するためには違法行為も辞しないとするような傾向がみられるのは、まことに遺憾である。もとより法の制定、適用、あるいは執行にあたる者がまず法の遵守に心がけ、国民一般の信頼を受けるようにすることが大切であるが、国民一般も、また「法の支配」を理念とする民主国家の構成員として一層法を尊重し、法による秩序の保持に協力する必要がある。右の観点からみるとき、本件当時の旅券法の運用に若干問題の点がうかがわれるとともに、被告人等の考え方にも遺憾な点がないとはいえない。ただ量刑にあつては、本件が出国手続の違反という形式犯的なものであること、犯行後すでに七、八年を経過し、その社会的影響が微弱化していること、被告人等に何ら前科がなく、被告人等が現在真面目に働いていること等、被告人等に有利な事情も斟酌されなければならない。主文の刑を量定したのは、このためである。
そこで、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 横川敏雄 裁判官 中川文彦 裁判官 緒方成哉）